La dernière décennie n’a pas été facile pour l’arbitrage en matière d’investissement en général, mais il a rencontré des difficultés particulières au sein de l’Union européenne (« UE »). Ces dernières années, la Commission européenne a poursuivi (avec succès) l’éradication de cette forme de mécanisme international de règlement des différends entre les investisseurs étrangers d’un État membre de l’UE et d’un État membre de l’UE (État d’accueil), le principe de base étant que l’UE est un État autonome l’ordre juridique doté de son propre système judiciaire indépendant (c’est-à-dire la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a le dernier (et unique) mot lorsqu’il s’agit de questions de droit de l’UE).
Ce billet de blog appelle à une réflexion (ci-dessous) sur la question de savoir si l’approche de l’UE (telle que formulée par la Cour de justice européenne et suivie par les tribunaux européens) doit faire l’objet d’une déférence au niveau international ou s’il s’agit plutôt d’une anomalie locale.
L’analyse commence par une brève explication de la position de la CJUE concernant les litiges d’investissement intra-UE, qui est par conséquent appliquée par les tribunaux nationaux en Europe (plus récemment, la décision de la Cour suprême suédoise dans PL Holdings). Ce qui suit est une explication des concepts séculaires des normes internationales d’annulation («ISA») et des normes locales d’annulation («LSA») dans le contexte de l’article V, paragraphe 1, point e), de la convention de New York sur la Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères (1958). Il conclut que la distinction ISA et LSA fournit un support conceptuel utile dans le contexte de l’exécution des sentences arbitrales intra-UE non-ICSID.
L’arbitrage intra-UE en matière d’investissement mort et enterré : récapitulation des principales décisions de la CJUE
La CJUE a dans un certain nombre de ses décisions – Ahmée, Komstroy autre PL Holdings – a confirmé la primauté du droit de l’UE et l’incompatibilité des clauses d’arbitrage intra-UE avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »). Dans son arrêt en Ahméela CJUE s’est concentrée sur la disposition relative au règlement des différends entre investisseurs et États en vertu de l’article 8 du traité bilatéral d’investissement entre les Pays-Bas et la Slovaquie (1991). Le sentiment « anti-arbitrage intra-UE » a ensuite été poussé un peu plus loin dans Komstroy où la CJUE a débattu de l'(in)compatibilité du mécanisme international de règlement des litiges du TCE (art. 26 du TCE) avec le droit de l’UE. La voie apparemment ultime a été bloquée par la décision de la CJUE en PL Holdings où – sans surprise – la CJUE a conclu que les accords d’arbitrage ad hoc entre un investisseur et des États d’accueil dans l’UE (même s’ils étaient valides en vertu du droit national applicable) étaient également incompatibles avec le droit de l’UE. Avec cette décision finale, l’arbitrage d’investissement intra-UE est apparemment mort et enterré.
Le 14 décembre 2022, la Cour suprême suédoise a suivi la décision de la CJUE dans PL Holdings et annulé une sentence arbitrale (qui a été rendue par un tribunal siégeant à Stockholm en vertu du Règlement d’arbitrage de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm). Tel que rapporté par IAReporter:
« le tribunal a estimé que les sentences arbitrales pouvaient être annulées en Suède pour violation de l’ordre public, qui protège l’ordre juridique suédois. Le droit de l’UE fait partie de l’ordre juridique et, pour les juges, l’interprétation par la CJUE du droit de l’UE sur la validité des procédures arbitrales intra-UE « concerne des principes juridiques fondamentaux de nature procédurale »… »
Ce n’était pas la première et ne sera certainement pas la dernière sentence arbitrale intra-UE à être annulée dans des arbitrages siégeant dans un État membre de l’UE. Dans le passé, des sentences arbitrales intra-UE ont déjà été annulées, par exemple par des tribunaux français en Slot Group asv République de Pologne autre Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG, Syrena Immobilien Holding AG c. République de Pologne. Pour provoquer une discussion, on peut se demander dans quelle mesure ces décisions de mise en jachère importent sur le plan international.
Après tout, une sentence arbitrale ne meurt pas simplement lorsqu’elle est annulée.
Enterré vivant? Exécution des sentences réservées (hors CIRDI)
En règle générale, les sentences arbitrales non CIRDI sont exécutées à l’échelle mondiale sur la base de la Convention de New York (« NYC »). La philosophie favorable à l’exécution de ce traité permet au tribunal d’exécution d’intervenir et de refuser la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères uniquement sur la base de l’un des motifs limités énumérés à l’article V du NYC. Il est important de noter que même si le motif de refus de reconnaissance et d’exécution est satisfait, le tribunal d’exécution peut toujours avoir le pouvoir discrétionnaire de décider d’exécuter ou non une sentence (cette règle varie selon les juridictions).
L’article V(1)(e) du NYC – qui est pertinent dans le contexte en question – prévoit que le tribunal d’exécution peut refuser la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale si :
« La sentence n’est pas encore devenue obligatoire pour les parties, ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou en vertu de la loi duquel, cette sentence a été rendue. »
Cette disposition est controversée et est devenue un sujet « indémodable » qui continue de susciter un débat académique. Les lecteurs se souviendront peut-être qu’il y a plus de trente ans, cette discussion tournait initialement (entre autres) autour de la distinction entre les normes internationales d’annulation (ou ISA) et les normes locales d’annulation (ou LSA). En termes simples, le professeur Jan Paulsson a expliqué que :
« La riche expérience du droit commercial international depuis 1958 nous a appris ce qu’est une ISA : quelque chose qui relève du champ d’application des quatre premiers paragraphes de l’article V(1) de la Convention de New York et de l’article 36(1)(a) de la la Loi type de la CNUDCI. Tout le reste serait un LSA, et n’aurait droit qu’à un effet local.
La distinction préconisée par Paulsson est pertinente pour la question de savoir si une sentence mérite de bénéficier du parti pris pro-arbitrage de la NYC, qui conduirait à l’exécution nonobstant l’inconformité potentielle de la sentence devant les tribunaux locaux.
Par conséquent, on ne peut que se demander si les arguments actuellement avancés contre l’arbitrage d’investissement intra-UE ne sont rien de plus qu’une particularité locale (ici, régionale) (c’est-à-dire la norme d’annulation locale) dont le statut devrait à juste titre être considéré avec scepticisme au niveau international. C’est peut-être particulièrement le cas dans les arbitrages qui étaient déjà pendants, ou dans la phase post-arbitrale, avant la Ahmée le jugement a même été rendu.
Résurrection ou ‘Zombification’ ? L’existence de la sentence arbitrale intra-UE après son rendu
Il reste à voir si une telle argumentation peut s’avérer convaincante pour les juridictions chargées de l’exécution. Une pléthore d’arguments expliquant pourquoi les objections intra-UE devraient être ignorées a déjà été fournie par un grand nombre de tribunaux d’investissement ces dernières années et peut être utilisée devant les tribunaux d’exécution du monde entier. La discussion actuelle diffère, cependant, en ce sens qu’il s’agit d’une discussion centrée sur l’application plutôt que d’un débat centré sur la compétence mené devant les tribunaux.
En outre, si les tribunaux d’exécution adoptent une approche « contractuelle » similaire aux obligations conventionnelles et aux accords d’arbitrage fondés sur des traités, comme l’a fait la Cour suprême des États-Unis dans BG c. Argentine (voir les TBI en tant que contrats et les questions de consentement cachées : BG Group c. République d’Argentine), ces tribunaux peuvent chercher à tenir les États parties à leur(s) côté(s) du marché, afin de se conformer aux dispositions de règlement des différends incluses dans les traités, nonobstant la position prise par l’UE.
Les lecteurs se souviendront peut-être que les efforts d’exécution sont régulièrement contestés (par les débiteurs de la sentence, mais aussi par la Commission européenne) sur la base d’objections intra-UE. Un exemple illustratif est le micule saga, où l’investisseur tente de faire appliquer la décision du CIRDI contre la Roumanie (voir aussi La Commission européenne avait-elle le droit de qualifier la décision Micula d’aide d’État ? La question est renvoyée au Tribunal de l’UE). Jusqu’à présent, cependant, l’argumentation intra-UE échoue (plus récemment : le tribunal de district américain du district de Columbia a refusé d’annuler la décision antérieure d’appliquer la micule prix).
Enfin, sur le plan pratique, on peut se demander si la poursuite de l’exécution d’une sentence intra-UE (non CIRDI) annulée localement prendrait les caractéristiques (ou serait plus difficile) de la poursuite de l’exécution d’une sentence intra-UE CIRDI prix en dehors de l’Europe. Contre toute attente, de nouvelles affaires intra-UE sont soumises, ce qui signifie seulement que le nombre de sentences intra-UE soumises à exécution continuera de croître. Il reste à voir si les arguments avancés par l’UE envers les affaires d’arbitrage d’investissement intra-UE seront reconnus par l’application pour un ou rester la bizarrerie régionale.
