Le 8 décembre 2023, l’Institut international pour la prévention et la résolution des conflits et l’Association du Barreau de New York ont organisé la première Journée africaine de l’arbitrage. à New York. L’un des panels de l’événement a discuté des perspectives d’« africanisation » à la lumière du Protocole d’investissement. (le « Protocole d’investissement ») de l’Accord portant création de la Zone de libre-échange continentale africaine (la « ZLECAf ») et le modèle de traité bilatéral d’investissement de l’Africa Arbitration Academy (la « ZLECA »). « Modèle TBI »). Cet article discute de ces perspectives et soutient que « l’africanisation » du droit international des investissements est nécessaire.
Introduction
En mai 2019, la ZLECAf est entré en vigueur. L’objectif principal de la ZLECAf est de promouvoir le commerce en Afrique en créant un marché unique pour les marchandises et en renforçant les économies des États africains. En février 2023, les États africains ont adopté le Protocole d’investissement lors de la 36eème Sommet de l’Union africaine à Addis-Abeba, en Éthiopie. Le texte du Protocole d’investissement tel qu’adopté en février 2023 n’est pas accessible au public. Cependant, une version du Protocole d’investissement est accessible en ligne. Cette version a été soumise au 7ème session extraordinaire du Comité technique spécial de l’Union africaine sur la justice et les affaires juridiques, tenue à Accra, au Ghana, en janvier 2023. Le Protocole d’investissement appelle à l’adoption d’une annexe consacrée aux règles et procédures de gestion et de résolution des différends entre les investisseurs et les États parties au Protocole d’investissement dans les 12 mois suivant l’adoption du Protocole d’investissement. Peu de temps avant l’adoption du Protocole d’investissement, en juillet 2022, l’Africa Arbitration Academy a publié le modèle de TBI, que les États africains peuvent adopter comme TBI standard.
Bien que le Protocole d’investissement et le Modèle de TBI traitent de sujets différents, ils visent tous deux à promouvoir l’investissement et le commerce en Afrique sans compromettre la capacité des États africains à mettre en œuvre les politiques nationales nécessaires et à atteindre leurs objectifs de développement durable. En outre, les deux contiennent des dispositions destinées à garantir qu’elles profiteront aux communautés africaines locales et à promouvoir la contribution de l’Afrique aux mécanismes de règlement des différends en matière d’investissement en limitant le déséquilibre du rôle de l’Afrique dans ces mécanismes.
Ces fonctionnalités ne sont cependant pas nouvelles. En 2015, un instrument préparé sous les auspices de l’Union africaine et intitulé « Code panafricain des investissements »» reflétait bon nombre des caractéristiques ci-dessus pour réformer le droit international des investissements en Afrique. De tels efforts ont été décrits comme « l’africanisation » du droit international des investissements.
Le contexte dans lequel le protocole d’investissement et le modèle de TBI ont été préparés
Le Protocole d’investissement et le Modèle de TBI arrivent à un moment où les États africains ont déjà adopté des centaines de TBI, des accords économiques et d’investissement régionaux et des lois nationales traitant des investissements. À ce jour, les États africains ont signé 975 TBI, dont 211 intra-africains.. En outre, depuis la signature du Plan d’action de Lagos en 1980, qui appelait au développement économique de l’Afrique, et le Traité d’Abuja En 1991, à l’occasion de la création d’une communauté économique africaine, de nombreuses communautés économiques régionales ont vu le jour en Afrique. Ces communautés visent à favoriser l’intégration régionale entre leurs membres. Certaines de ces communautés ont même adopté des protocoles d’investissement et des accords modèles que leurs membres peuvent utiliser comme accords d’investissement standards.
Bien qu’il existe de nombreuses communautés économiques régionales en Afrique, l’Union africaine ne reconnaît que les huit suivantes :: (i) l’Union du Maghreb Arabe (UMA) ; (ii) le Marché commun de l’Afrique orientale et australe (COMESA) ; (iii) la Communauté des États sahélo-sahariens (CEN-SAD) ; (iv) la Communauté d’Afrique de l’Est (EAC) ; (v) la Communauté Economique des Etats de l’Afrique Centrale (CEEAC) ; (vi) la Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) ; (vii) l’Autorité intergouvernementale pour le développement (IGAD) ; et (viii) la Communauté de développement de l’Afrique australe (SADC).
Un objectif clair pour promouvoir les intérêts des États africains et leur participation aux mécanismes de règlement des différends
1. Dispositions permettant aux États africains de protéger leurs communautés locales et d’atteindre leurs objectifs de développement durable
Le modèle de TBI et le protocole d’investissement contiennent des dispositions protégeant les communautés locales et promouvant le développement durable.
Les articles 11 et 22 du modèle de TBI exigent que les investisseurs respectent les ressources biologiques, la diversité, les droits de propriété intellectuelle, les connaissances traditionnelles et la culture des communautés autochtones et qu’ils permettent à ces communautés de déposer des demandes. amicus curiae mémoires dans les arbitrages. Plus généralement, l’article 1 du modèle de TBI prévoit que son «interprétation, exécution et application […] doit être conforme au principe d’Ubuntu, qui accorde le respect de la dignité humaine et l’égalité à toute personne, quel que soit son statut au sens communautaire.»
Les articles 31 et 35 du Protocole d’investissement prévoient de la même manière que les engagements des États au titre du Protocole d’investissement ne doivent pas mettre en péril les lois et politiques de ces États concernant les droits des communautés autochtones et que les investisseurs sont tenus de respecter les «droits et dignité des peuples autochtones et des communautés locales conformément aux lois et réglementations nationales pertinentes, au droit international, aux normes et aux meilleures pratiques», y compris leur droit de «les terres, l’eau, les pêcheries et les forêts conformément aux lois et réglementations en vigueur.»
En outre, les articles 7 et 17 du modèle de TBI autorisent les États hôtes à prendre «toute action nécessaire à la protection de ses intérêts essentiels de sécurité» et de conserver le droit de «réglementer dans l’intérêt public« et adopter des mesures pour promouvoir et protéger ces États »objectifs de développement durable et diversité culturelle« . De même, les articles 24 et 28 du Protocole d’investissement autorisent les États d’accueil à introduire des mesures visant à promouvoir le développement national dans la poursuite de leurs objectifs et à prendre d’autres mesures réglementaires sur leur territoire pour atteindre leurs objectifs de développement durable.
2. Dispositions favorisant la participation des États africains au règlement des différends
Le modèle de TBI et le protocole d’investissement contiennent également des dispositions visant à promouvoir la participation de l’Afrique aux mécanismes de règlement des différends.
L’article 22 du modèle de TBI exige que les arbitres présidents des tribunaux constitués pour résoudre les différends en matière d’investissement soient d’« ascendance africaine », lorsque cela est possible, et restreint le choix des sièges d’arbitrage pour les arbitrages autres que ceux menés dans le cadre du CIRDI aux États parties au Traité africain. Syndicat. Le même article exige que les autorités de nomination envisagent de nommer des arbitres africains lorsque les parties en litige ne parviennent pas à constituer un tribunal.
De même, l’article 46.1 du Protocole d’investissement prévoit que les investisseurs et les États d’accueil doivent d’abord tenter de résoudre leurs différends en matière d’investissement à l’amiable.par le biais de consultations, de négociations, de conciliation, de médiation ou d’autres mécanismes de règlement amiable des différends disponibles dans l’État hôte« . Si le différend n’est pas résolu à l’amiable, le Protocole d’investissement prévoit qu’il peut être résolu conformément à l’annexe du Protocole d’investissement sur le règlement des différends, qui n’a pas encore été finalisée. Toutefois, un premier projet de cette annexe prévoit que, sauf accord des parties, les audiences et les réunions concernant leur différend se tiendront dans un État partie à la ZLECAf, «soit dans les installations d’une institution de médiation ou d’arbitrage ou dans d’autres installations, selon le cas.« Ce projet prévoit également que les arbitres présidents des tribunaux »doit être ressortissant d’un État africain autre que l’État partie au différend ou l’État partie dont l’investisseur est ressortissant.»
L’« africanisation » du droit international des investissements est nécessaire
Si les États africains ont intérêt à attirer les investissements directs étrangers, ils doivent également être en mesure d’atteindre leurs objectifs de développement durable en prenant des mesures pour servir ces objectifs. Les dispositions du modèle de TBI et du protocole d’investissement permettant aux États africains de protéger leurs communautés locales et de prendre des mesures pour poursuivre leurs politiques de développement national sont nécessaires pour que ces États puissent véritablement bénéficier des investissements étrangers.
En outre, la promotion par le modèle de TBI et le protocole d’investissement de la participation des États africains aux mécanismes de règlement des différends est justifiée à la lumière de l’écart évident dans la contribution des États africains à ces mécanismes. Malgré plusieurs initiatives importantes en vertu de la Convention CIRDI, les États africains n’ont pas eu suffisamment de possibilités de participer à l’arbitrage international. Un rapport concernant la charge de travail du CIRDI depuis sa première affaire enregistrée en 1972 jusqu’en juin 2023 montre que les pays subsahariens ont été impliqués dans 14 % de toutes les affaires enregistrées auprès du CIRDI. Pourtant, la part de ces pays dans toutes les nominations d’arbitres, de conciliateurs et ad hoc le nombre de membres du comité dans les affaires enregistrées auprès du CIRDI n’est que de 2 %. En revanche, les pays d’Europe occidentale n’ont été impliqués que dans 8 % de toutes les affaires enregistrées auprès du CIRDI, alors qu’ils ont contribué à 46 % de toutes les nominations. En outre, un seul des dix arbitres désignés au sein du panel d’arbitres du CIRDI par le Président du Conseil d’administration du CIRDI est citoyen d’un État africain.
Dans son discours d’ouverture au premier congrès de l’ICCA tenu en Afrique, le juge Abdulqawi Yusuf de la Cour internationale de Justice a lié l’arbitrage à l’état de droit, déclarant que la participation insuffisante des États africains à l’arbitrage est «un facteur négatif en ce qui concerne la contribution potentielle de l’arbitrage à l’État de droit en Afrique« . (Abdulqawi Ahmed Yusuf, La contribution de l’arbitrage à l’État de droit – L’expérience des pays africains (Maurice 2016), 19e série de congrès ICCA 27, 31 (2017)). Permettre aux États africains d’accroître leur participation au règlement des différends est non seulement nécessaire pour garantir que ces États jouent un rôle dans la résolution de leurs différends en matière d’investissement, mais c’est également indispensable pour le développement de leurs lois et la promotion de l’État de droit.
