L’utilisation de « tactiques de guérilla » n’est en aucun cas un phénomène nouveau dans le monde de l’arbitrage international. En effet, de telles stratégies ont fait l’objet de plusieurs articles, discussions savantes et même un livre de quatre cents pages.
On entend par cette expression, en substance, l’usage et l’abus des règles de procédure régissant et entourant la procédure arbitrale de manière à faire échouer ladite procédure dans toute la mesure du possible, entraînant l’abandon ou l’impasse de l’arbitrage ou en la partie adverse n’ayant pas pleinement fait valoir ses arguments.
Cet article est le fruit de diverses occurrences dont les auteurs ont été les témoins directs dans un certain nombre d’arbitrages récents, dont la créativité mérite discussion. Cet article n’est en aucun cas conçu comme une approbation ou non de l’utilisation de telles tactiques, mais plutôt pour aider à anticiper les cas où la partie adverse pourrait recourir à de telles manœuvres et fournir des conseils sur la façon de réagir.
Stratégie n° 1 : L’énigme de la preuve d’autorité
Un certain nombre de juridictions, dont le Qatar et les Émirats arabes unis, exigent que les représentants des parties à un arbitrage aient l’autorité légale non seulement pour conclure une convention d’arbitrage, mais aussi pour exercer leurs fonctions de représentation pendant la procédure arbitrale. La plupart des règles d’arbitrage, y compris celles de la CCI et la LCIA Règles, habilitent le tribunal et/ou l’institution arbitrale à ordonner à une partie de produire une « preuve d’autorité » telle qu’une procuration (« POA »). Cependant, ce pouvoir est discrétionnaire et parfois non exercé ; il n’est donc pas rare qu’une procédure arbitrale arrive à son terme sans que les représentants des parties aient déposé leur preuve d’autorité consignée.
Une partie agissant de mauvaise foi pourrait s’abstenir de présenter une preuve d’autorité et, si elle reçoit une sentence défavorable, tenter de faire annuler la sentence. Les tribunaux des Émirats arabes unis ont fait preuve de volonté d’annuler des sentences arbitrales sur la base de l’absence d’autorité expresse d’un représentant d’une partie pour agir dans un arbitrage, ainsi que dans les affaires lorsque le représentant de la partie accepte de modifier le cadre d’arbitrage (comme accorder au tribunal le pouvoir d’adjuger les frais) sans avoir eu le pouvoir de conclure une convention d’arbitrage dans sa procuration.
L’astuce de cette tactique réside dans le fait qu’il s’agit d’une stratégie de « back-pocket » qui peut très bien passer inaperçue du tribunal et de la partie adverse jusqu’à ce que la sentence ait été rendue.
Il n’y a pas de solution claire à cette énigme; Malgré le pouvoir du tribunal d’ordonner la production d’une preuve d’autorité, il n’y a pas de recours évident si une partie ne se conforme pas. Si le tribunal choisit de suspendre la procédure jusqu’à la production de la preuve de l’autorité, cela peut porter préjudice à l’autre partie. Si le tribunal choisit de ne pas tenir compte des observations faites par le représentant non autorisé et de procéder à l’arbitrage, cela peut ouvrir d’autres voies potentielles d’annulation.
La clé à retenir est de développer le réflexe de toujours demander la production d’une preuve d’autorité à la partie adverse et d’explorer toutes les voies possibles pour obliger une telle production lorsque la preuve d’autorité n’est pas disponible. La demande seule peut forcer la main de la partie adverse, par exemple sous peine de sanctions disciplinaires de la part de son autorité de délivrance des licences professionnelles. Une démonstration des meilleurs efforts afin d’obtenir la preuve de l’autorité est également susceptible de réduire les chances d’annulation de la sentence qui s’ensuit. De même, insister pour que les représentants légaux copient leurs clients dans toute la correspondance peut également atténuer le risque.
Stratégie n° 2 : Le cocktail avance sur frais et objections juridictionnelles
La plupart des règles d’arbitrage exigent des parties, à la fois le(s) demandeur(s) et le(s) défendeur(s) qu’ils versent une avance sur les coûts finaux estimés d’un arbitrage afin que la procédure ait lieu. Il n’est donc pas rare que les intimés (ou les demandeurs faisant l’objet d’une demande reconventionnelle) retiennent le paiement de leur part de l’avance sur les frais et obligent le demandeur (ou le demandeur reconventionnel) à effectuer un paiement de remplacement s’ils veulent que le litige se poursuive.
Certaines règles arbitraires, comme celles de la LCIA, prévoient expressément la possibilité pour la partie non défaillante de demander le remboursement du paiement de substitution à l’autre partie via une demande adressée au tribunal arbitral. D’autres règles, y compris celles de la CPI, sont muettes sur la question, ce qui a conduit à un débat considérable et à des incohérences quant à savoir si les tribunaux constitués en vertu de ces règles ont le pouvoir d’ordonner à la partie défaillante de rembourser le paiement de remplacement à la partie non défaillante. avant le prix final.
En tout état de cause, le pouvoir du tribunal de rendre une ordonnance obligeant la partie défaillante à rembourser avant la sentence finale sera gravement compromis lorsque ladite partie soulèvera également des exceptions de compétence.. En effet, si une décision concernant la compétence est pendante, alors le tribunal ne peut rendre une ordonnance de remboursement du paiement de substitution sans préjuger de la question de la compétence.
Ordinairement, la solution à ce problème serait une bifurcation de la procédure avec une décision rapide sur la compétence. Toutefois, dans les cas où la partie non défaillante n’est pas en mesure d’effectuer le paiement de substitution (que ce soit en espèces ou par garantie bancaire), cette solution n’est pas viable car l’institution arbitrale est susceptible d’exiger le paiement du solde de l’avance avant bifurcation peut même se produire. Cela signifie que même une objection juridictionnelle de mauvaise foi par une partie qui n’a pas payé sa part de l’avance sur les frais peut suffire à court-circuiter un arbitrage.
En définitive, la solution appartient aux institutions arbitrales : la première moitié de l’avance sur frais suffira normalement à couvrir la bifurcation et une décision sur les exceptions d’incompétence. Si le tribunal constate qu’il est compétent, il peut alors rendre une ordonnance ou une sentence provisoire obligeant la partie défaillante à payer sa part de l’avance.
Stratégie n° 3 : L’astuce du témoin qui disparaît
Les déclarations des témoins sont souvent au cœur de la thèse d’une partie dans un arbitrage. C’est particulièrement le cas lorsque le témoin en question était un protagoniste principal du litige, et plus encore lorsque la partie adverse tente d’entacher le caractère dudit témoin et craint que le témoignage du témoin à l’audience ne soit particulièrement préjudiciable.
Des contreparties peu scrupuleuses sont connues pour employer divers moyens pour dissuader les témoins de présenter leur témoignage dans un arbitrage. Mais même une fois qu’une déclaration de témoin a été déposée, tout n’est pas sûr : si ledit témoin est invité à comparaître à l’audience (un écrit de la partie adverse demandera certainement s’il a un atout dans sa manche) et échoue le faire sans raison valable, les Règles de l’IBA prévoir que leur témoignage écrit ne sera pas pris en compte. La LCIA les règles contiennent une disposition similaire, tout en suggérant également que des déductions défavorables peuvent être faites par le tribunal.
Une partie désespérée peut donc utiliser tous les moyens à sa disposition pour empêcher le témoin d’assister à l’audience, que ce soit par voie d’intimidation, de corruption ou autrement. Si elle réussit (et n’est pas découverte), la partie présentant le témoin perdra non seulement sa crédibilité, mais pourra également faire face à l’annulation du témoignage écrit de son témoin et/ou de conclusions défavorables.
En théorie, une solution existe à ce problème car la plupart des juridictions autorisent un tribunal arbitral à contraindre un témoin pour assister à l’audience. Cependant, cela est souvent peu pratique, en particulier lorsque le refus ou l’incapacité du témoin à comparaître n’est connu qu’à l’audience et qu’il devient difficile (voire impossible) de reporter ou de reprogrammer l’audience afin d’assurer la présence du témoin. Le processus peut également s’avérer beaucoup plus compliqué si le témoin se trouve dans une juridiction autre que celle du siège de l’arbitrage.
Les auteurs ont dû faire face à cette situation particulière dans une affaire récente où un témoin ne s’est pas présenté le jour du témoignage, bien qu’il ait confirmé sa disponibilité la veille. En l’espèce, l’intimé avait, lors de la phase écrite, fait du prétendu manque de scrupules de ce témoin un thème central de sa stratégie globale. L’intimé a choisi d’enfoncer le clou en déclarant volontairement que le témoin était actuellement incarcéré, fournissant même un affidavit de la police locale à cet effet. Ce fut bien sûr le moment où la proverbiale torpille leur explosa au visage.
Lorsque les auteurs ont insisté auprès de la partie adverse sur la raison pour laquelle ils suivaient les allées et venues de ce témoin, et que le tribunal a emboîté le pas avec des questions similaires, l’intimé a eu du mal à s’expliquer. L’avocat de la partie adverse, les témoins et le PDG ont donné des réponses contradictoires ou du moins incohérentes et finalement la déclaration du témoin a été maintenue sans que l’intimé puisse contre-interroger le témoin. Ironiquement, le Tribunal a également statué que l’affidavit fourni par l’intimé constituait la preuve d’une « raison valable » selon les règles de l’IBA pour la non-comparution du témoin.
Ce qu’il faut retenir, c’est qu’il n’y a pas de solution unique à ce problème. La leçon à tirer, cependant, est de poser des questions à la partie adverse et à son équipe et de rechercher tout indice pouvant suggérer qu’une certaine sournoiserie est en jeu afin de tirer le meilleur parti d’une mauvaise situation.
Conclusion
Les utilisateurs de « tactiques de guérilla » continueront à proposer de nouvelles tactiques et stratégies qui pourraient vous surprendre. L’essentiel est de rester vigilant et d’attirer immédiatement, voire par anticipation, l’attention du tribunal sur un tel comportement. Cela garantira que le tribunal peut prendre les précautions appropriées pour sauvegarder l’intégrité de l’arbitrage et, parfois, peut en fait déjouer les plans de l’autre partie, surtout si la tactique en jeu pourrait ouvrir la porte à des mesures disciplinaires et/ou à la responsabilité pénale.
