En vertu de la loi type de la CNUDCI et des lois de nombreuses juridictions « favorables à l’arbitrage », les tribunaux doivent renvoyer une affaire faisant l’objet d’une convention d’arbitrage valide et opérationnelle à l’arbitrage si une partie le demande dans le délai imparti.
Le principe de compétence-compétence prescrit qu’un tribunal arbitral peut déterminer sa propre compétence (ce qui inclut nécessairement la validité de toute convention d’arbitrage). Cependant, quand est-il approprié qu’un tribunal intervienne et toutes les affaires doivent-elles être renvoyées devant le tribunal en première instance ? La récente décision de la Cour fédérale plénière d’Australie (la cour pleine) dans Instagram Inc contre Dialogue Consulting Pty Ltd [2022] FCAFC 7aborde ce point (et d’autres).
Il est important de noter que la décision renforce le fait que les tribunaux australiens n’ont pas peur d’aborder des questions nuancées de droit étranger, le cas échéant.
Arrière-plan
La décision était un appel de la décision du juge Beach refus de suspendre l’instance principale en raison d’une renonciation à la convention d’arbitrage par participation au litige.
La procédure principale concernait une demande d’injonction et de jugement déclaratoire concernant la suppression de l’accès de Dialogue aux plateformes Facebook et Instagram à la suite d’allégations selon lesquelles Dialogue aurait enfreint les Conditions d’utilisation en utilisant les données des utilisateurs.
Les conditions d’utilisation d’Instagram de 2013 prévoyaient l’arbitrage conformément aux règles de l’American Arbitration Association pour l’arbitrage des litiges liés aux consommateurs. Les conditions prévoyaient en outre que la loi applicable était la loi de Californie.
Les principales parties au litige étaient : Dialogue, qui fournissait à ses clients un service de publication de contenu automatisé ; et diverses entités Facebook (renommées « Meta ») et Instagram (la Méta Parties).
La procédure a été ouverte en avril 2019 et avait un historique procédural important au moment où la demande de suspension de la procédure a été introduite le 9 avril 2020.
Motifs d’appel
Le principal motif d’appel examiné par la Cour plénière était de savoir si le juge principal avait eu raison de conclure que les Meta Parties avaient renoncé à leur droit d’arbitrage. Celle-ci a été contestée sur la base suivante :
(a) que kcompétence les principes dictaient que le juge principal renvoyait l’affaire à l’arbitrage pour décision (moyen 1);
(b) que le juge primaire a commis une erreur en ne suivant pas le témoignage d’un expert non contredit selon lequel le préjudice était un élément essentiel de la renonciation en vertu du droit américain (motifs 2 et 3) ; autre
(c) que le juge principal aurait dû conclure que Dialogue n’avait pas subi de préjudice en vertu du droit américain et que les Meta Parties n’avaient pas renoncé à leur droit à l’arbitrage (motifs 5 et 6).
Les motifs 2 et 3 ont été rejetés par la Cour au motif que le juge principal avait, en fait, constaté un préjudice même s’il avait conclu qu’il n’était pas essentiel.
Compétence Compétence
Alors que les deux parties ont admis que le juge avait le pouvoir discrétionnaire de déterminer ou non l’opérabilité de la convention d’arbitrage, Meta a fait valoir que son honneur n’avait pas pris en compte la complexité de la question de droit américain relative à la renonciation (en particulier, relative à la question de savoir si le préjudice était un élément nécessaire) lorsqu’il a exercé son pouvoir discrétionnaire. La Cour plénière a rejeté cela et a conclu que :
a) la question du contenu et de l’incertitude des autorités législatives américaines sur la renonciation et la nécessité du préjudice a été explorée de manière approfondie lors du contre-interrogatoire malgré l’absence de preuve d’expert pertinente ; autre
(b) le jugement portait sur cette complexité du droit américain et il ne pouvait donc être conclu que le juge Beach avait omis d’en tenir compte en décidant d’exercer son pouvoir discrétionnaire.
préjudice
L’expert de Meta (le juge Ware) a témoigné lors de la procédure primaire que les facteurs pertinents pour établir le préjudice comprenaient :
a) si l’ordre public mis de l’avant par l’arbitrage (à savoir le règlement efficace et rentable des différends) avait été sapé ; autre
b) si la procédure judiciaire avait été utilisée pour obtenir quelque chose dont le demandeur n’avait pas accès à l’arbitrage.
La Cour plénière a reconnu que Son Honneur avait eu raison de conclure à un préjudice de la norme requise par la loi américaine. En particulier, ils ont découvert que Meta avait :
a) a déposé deux défenses qui ne s’appuyaient pas sur la convention d’arbitrage ;
(b) appliqué 12 mois après le début de la procédure de suspension, entraînant des dépenses et des retards importants ;
(c) obtenu le bénéfice de procédures judiciaires obligatoires par :
(i) les avis à produire ;
(ii) les demandes de détails supplémentaires et améliorés ; autre
(iii) la découverte,
cela n’aurait pas été possible dans la même mesure en arbitrage.
Un argument qui a été soulevé par les Meta Parties est qu’en présence d’un mélange de questions arbitrables et non arbitrales, le préjudice est plus difficile à établir. En effet, bon nombre des mesures seraient prises de toute façon (indépendamment de tout défaut de demander une suspension en faveur de l’arbitrage). Bien que cette proposition n’ait pas été contestée, la Cour a conclu que :
(a) les observations manquaient de substance lorsque Meta demandait une suspension de l’ensemble de la procédure (c’est-à-dire qu’il n’y aurait pas de procédure parallèle de réclamations arbitrables/non arbitrables) ; autre
(b) Meta avait bénéficié des procédures judiciaires disponibles uniquement dans les procédures judiciaires pour les réclamations arbitrables et non arbitrables. Cela comprenait la question des avis à produire qui a entraîné l’examen et la production d’un volume important de documents sur plusieurs mois .
Commentaire et conclusion
La décision de la Cour plénière rappelle un certain nombre de points clés :
(a) L’exigence de suspendre les procédures qui font l’objet d’un arbitrage ne « mord » qu’une fois que la Cour est convaincue qu’il existe une convention d’arbitrage valide et opérationnelle.
(b) Pendant que compétence-compétence permet à un tribunal de trancher des questions touchant à sa propre compétence, il ne l’impose pas. La Cour conserve un pouvoir discrétionnaire qu’elle exercera dans des circonstances appropriées. À cet égard, le juge Beach a décidé qu’il était plus approprié pour lui de rendre une décision finale plutôt que de s’en remettre au tribunal.
c) La Cour semblerait plus susceptible d’exercer son pouvoir discrétionnaire lorsque :
(i) il existe des questions de droit australien (dans ce cas, l’iniquité statutaire et les clauses contractuelles abusives) ou d’autres questions que le tribunal australien considère être mieux placé pour trancher ;
(ii) les questions de choix de loi pourraient entraîner l’application de la loi australienne ; autre
(iii) les éléments nécessaires pour prendre la décision sont déjà devant la Cour (y compris, dans ce cas, une preuve d’expert quant à l’état du droit étranger pertinent).
(d) Les tribunaux australiens ne sont pas dissuadés d’examiner et d’appliquer un droit étranger incertain. À cet égard, la Cour demeure sans ambiguïté l’arbitre final sur la question de droit étranger dont elle est saisie. Elle sera assistée mais non liée par des experts qualifiés dans la juridiction compétente.
(e) Lorsque la Cour décide d’exercer son pouvoir discrétionnaire, il sera difficile d’établir que le pouvoir discrétionnaire n’a pas atteint le niveau requis. Cela peut être fait, par exemple, en démontrant que des éléments étrangers ou non pertinents ont influé sur la décision (ce qui n’est pas le cas ici), une erreur a été commise quant aux faits (ce qui n’est pas le cas ici) ou une considération importante n’a pas été prise en compte ( dans ce cas, étant « l’incertitude du droit étranger »). Comme cela devrait être évident, ce n’est pas un obstacle facile à franchir.
(f) Une partie souhaitant s’appuyer sur une convention d’arbitrage pour suspendre la procédure doit agir rapidement et ne doit pas chercher à obtenir le bénéfice des procédures judiciaires avant de demander une suspension. Alors que les processus obligatoires de la Cour peuvent fournir un accès facile à des preuves potentiellement utiles sur le plan médico-légal qui peuvent être difficiles à obtenir par arbitrage, le coût potentiel (renonciation) est élevé. À cet égard, il convient de rappeler que le Tribunal a souvent le pouvoir d’ordonner la divulgation de documents et que les tribunaux australiens peuvent être approchés pour des ordonnances à l’appui de l’arbitrage (notant que souvent le consentement du Tribunal est nécessaire (comme pour les assignations à comparaître)) .
