Dans notre article 2021 en revue, nous avions prédit que 2022 ne décevrait pas ; ce serait une autre année chargée avec plusieurs développements liés à l’arbitrage des investissements dans l’Union européenne (UE). Conformément à la série traditionnelle de « bilan de l’année » du blog, cet article est le moment de vérité pour notre prédiction. Dans ce qui suit, je vais offrir un aperçu des développements que 2022 a marqués tels que nous les avons couverts dans le Blog. Ces développements sont principalement judiciaires et sont présentés en trois sous-sections, en commençant par (I) la Cour de justice de l’UE (CJUE) et (II) les juridictions nationales des États membres de l’UE. L’aperçu des développements judiciaires est suivi par (III) un récapitulatif des développements politiques, notamment en ce qui concerne l’accord commercial global UE-Canada (AECG).
I. Développements depuis le Luxembourg
2022 a démarré avec une autre tuile dans la mosaïque de la saga Micula, l’arrêt rendu par la CJUE dans l’affaire C-638/19. Cette affaire concernait la demande d’annulation présentée par la Commission européenne contre l’arrêt du Tribunal de l’UE (GCUE) dans les affaires T-624/15, T-694/15 et T-704/15 Micula e.a./Commission. Le GCEU avait annulé la décision de la Commission européenne[Décision (UE) 2015/1470 de la Commission relative à l’aide d’État SA.38517 (2014/C)] à partir de mars 2015 lorsque la Commission avait constaté que le paiement de l’indemnité accordée par le tribunal CIRDI dans Micula constituerait une aide d’État illégale. La CJUE a annulé l’arrêt du Tribunal, estimant que le droit de l’UE en matière d’aides d’État s’appliquait ratione temporis et que sa décision dans Achmea était applicable. Au vu de ce constat, l’affaire a été renvoyée devant les CGEU et est toujours pendante.
Entre-temps, plus tard en 2022, la dixième chambre de la CJUE a rendu une ordonnance en réponse à une demande de renvoi préjudiciel adressée par la Cour d’appel de Bruxelles (Cour d’Appel de Bruxelles) (affaire C-333/19), qui a été décidée lors de l’exécution de la sentence Micula. Selon ladite ordonnance, une juridiction d’un État membre de l’UE statuant sur l’exécution de la sentence Micula, qui faisait l’objet de la décision de la Commission susmentionnéea l’obligation, en vertu du droit de l’Union, d’« annuler cette sentence » (une sentence CIRDI en l’occurrence) et ne peut en aucun cas procéder à son exécution afin de permettre à ses ayants droit d’obtenir le paiement des dommages-intérêts qu’elle leur a accordés.
Un autre développement de la jurisprudence de la CJUE que nous avons couvert concernait l’avis 1/20. Ici, la Cour a été invitée à se prononcer sur la compatibilité de l’arbitrage intra-UE entre investisseurs et États en vertu d’un texte modernisé du traité sur la Charte de l’énergie (TCE) avec le droit de l’UE. La CJUE (quatrième chambre) a déclaré la demande prématurée et donc irrecevable. La CJUE n’a pas « perdu » l’occasion de rétablir son obiter dictum dans Komstroy (C-741/19). L’avis de la Cour a été rendu le 16 juin 2022, quelques jours seulement avant la conclusion des discussions sur la modernisation du TCE et, par coïncidence, le même jour qu’un tribunal arbitral a confirmé pour la première fois l’exception d’incompétence intra-UE. dans Green Power contre l’Espagne. Nos contributeurs, Fedderica Paddeu et Christian J. Tams, ont discuté du raisonnement du tribunal, expliquant pourquoi ils le jugeaient problématique, bien qu’ils aient convenu que le tribunal avait eu raison de rejeter la compétence en vertu de l’article 26(3)(a). Ces évolutions judiciaires se sont accompagnées des critiques du TCE modernisé et de la vague de retraits qui en a résulté.
II. Les tribunaux nationaux de l’UE… c’est leur tour : Berlin, Cologne, Vilnius et Amsterdam appellent
Bien que les débats commencent au Luxembourg, les questions sont toujours tranchées par les tribunaux nationaux de l’UE en fonction du degré de déférence envers la CJUE qu’ils sont prêts à montrer. Les tribunaux allemands ont attiré notre attention. En avril 2022, le tribunal régional supérieur de Berlin (HRC Berlin) a rejeté la demande de l’Allemagne de déclarer irrecevable une plainte intra-UE contre l’Allemagne (KG Berlin, décision 12 SchH 6/21 du 28 avril 2022, concernant l’affaire CIRDI n° ARB/21 /26, Mainstream et al.). La demande de l’Allemagne était fondée sur l’article 1032 par. 2 du Code de procédure civile allemand (ZPO), c’est-à-dire la disposition du droit allemand par laquelle une requête peut être déposée devant un tribunal pour déterminer la recevabilité d’une procédure arbitrale. Comme expliqué par nos contributeurs, le HRC Berlin a pris en considération les spécificités de la Convention CIRDI et du régime autonome du CIRDI. À la lumière de ces caractéristiques et des obligations de l’Allemagne découlant de la Convention CIRDI, la Cour a confirmé que le tribunal « Kompetenz-Kompetenz » du CIRDI statuerait sur sa propre compétence. Comme Halonen et Eichorn l’ont expliqué, le tribunal allemand s’est retrouvé « au milieu d’un diagramme de Venn où d’un côté se trouve un cercle dans lequel résident les décisions sur les questions de procédure relatives à la supervision des procédures d’arbitrage. De l’autre côté se trouve un cercle pour les arbitrages CIRDI. Ce n’est que lorsque ces deux cercles se chevauchent qu’un investisseur a une chance d’échapper à l’impact des arrêts Achmea et Komstroy devant un tribunal d’un État membre de l’UE ». Ce jugement du HRC Berlin est en appel, et le dernier mot de la Cour fédérale de justice allemande (Cour fédérale de justice – BGH) est très attendu.
Quelques mois plus tard, un autre tribunal allemand, cette fois le tribunal régional supérieur de Cologne (HRC Cologne), avait sa propre opinion sur l’article 1032 par. 2 ZPO et la question controversée de son application aux procédures CIRDI. Le HRC Cologne a déclaré deux arbitrages CIRDI basés sur le TCE (RWE et Uniper) irrecevable. Nos contributeurs, Lars Markert et Anne-Marie Doernenburg, ont juxtaposé cet arrêt à celui édicté par le CDH Berlin et mis en évidence le clivage entre les deux approches : le droit international public d’une part (CDH Berlin) et la primauté du droit de l’UE sur l’autre (HRC Cologne).
La Cour suprême lituanienne (CS) a également été appelée à se prononcer sur la décision d’Achmea portée dans un arbitrage CIRDI fondé sur le traité bilatéral d’investissement (TBI) France-Lituanie de 1992 (affaire civile n° e3K-3-121-916/2022, 18 janvier 2022). Cette affaire concernait l’initiative de la Lituanie de retirer sa demande reconventionnelle contre les investisseurs et les demandeurs dans l’affaire CIRDI Veolia Environnement SA et autres c. la République de Lituanie (Affaire CIRDI n° ARB/16/3) et à la place porter une plainte distincte devant les juridictions nationales lituaniennes. Comme l’a rapporté notre contributeur, le CS lituanien a constaté que les TBI intra-UE conclus par la Lituanie avaient cessé d’inclure une offre valable d’arbitrage après son adhésion (1er mai 2004). En l’absence d’une convention d’arbitrage valable, rien n’empêchait la Lituanie de saisir ses juridictions internes. Dans son raisonnement, la CS lituanienne s’est appuyée sur plusieurs arrêts de la CJUE, notamment ceux dans Achmea, Komstroy et PL Holdings.
Enfin, nous avons couvert le tribunal de district d’Amsterdamrefus d’ordonner la résiliation de l’arbitrage intra-UE entre investisseurs et États siégeant à Londres. Comme indiqué dans le blog, le tribunal néerlandais a souligné de manière intéressante le débat en cours au sein de l’UE concernant les conséquences de l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Achmea qui, à son avis, ne sont pas encore « entièrement cristallisées ». Le tribunal néerlandais a semblé reconnaître qu’il y avait un avenir pour les arbitrages intra-UE siégeant en dehors de l’UE, tout en fondant également son évaluation de la légalité de la procédure de référé sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), laissant entendre du rôle potentiellement croissant que la CEDH et la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) pourraient jouer à l’avenir. Dans le même ordre d’idées, l’arrêt de la Cour EDH dans l’affaire BTS Holding c. Slovaquie a suscité des discussions sur le rôle de la Cour EDH dans l’exécution future des sentences arbitrales. Nos contributeurs, Gordon Nardell et Lisa Rees, ont fait la lumière sur cet arrêt en prédisant comme « très probable » que l’une des procédures d’annulation et d’exécution découlant de sentences arbitrales intra-UE « se retrouverait sous une forme ou une autre devant la Cour européenne des droits de l’homme ». .
III. CETA : quelques nouvelles judiciaires et politiques
Une autre juridiction nationale d’un État membre de l’UE, la CS irlandaise, a également fait la une des journaux. Dans son arrêt Costello c. Gouvernement irlandais rendue en novembre 2022, la CS irlandaise a statué que la Constitution irlandaise empêchait le gouvernement de ratifier l’AECG. Selon le SC irlandais, pour ratifier, un référendum serait nécessaire ou il faudrait modifier la législation irlandaise sur l’arbitrage dans le but de fournir un contrôle des décisions du tribunal CETA au stade de l’exécution. Cela signifie certainement un autre retard dans la ratification de l’AECG et, comme indiqué dans le blog, pourrait également être un précurseur d’une contestation judiciaire d’une future ratification par l’Irlande du TCE réformé.
L’arrêt Costello n’a pas été le seul développement lié à l’AECG qui a marqué le dernier trimestre de 2022. En septembre 2022, la Commission européenne et le gouvernement fédéral allemand se sont mis d’accord sur un nouveau projet de texte de l’AECG avec des définitions plus précises de certaines dispositions incluses dans son chapitre sur l’investissement (chapitre 8), y compris l’expropriation indirecte et les normes de traitement juste et équitable (FET) « pour garantir que les parties puissent réglementer dans le cadre des politiques climatiques, énergétiques et sanitaires » (voir le communiqué de presse). Comme l’a fait remarquer Yueming Yan, le projet de décision ‘adresse partiellement[d] les ambiguïtés existantes et [brought] dans les nouveaux’.
Conclusion
Les développements évoqués confirment la prédiction que nous avons osé faire en 2022, qui s’est effectivement révélée être une année intéressante. En 2023, nous continuerons de surveiller tous les développements connexes et espérons recevoir davantage de contributions pour tenir notre communauté de lecteurs à jour.
Cet article a été préparé par l’auteur en sa qualité de rédactrice en chef adjointe du blog (notre blog d’information). Le lien vers la couverture du blog ne constitue pas une approbation des opinions exprimées dans les messages respectifs. L’auteur exprime son point de vue à titre purement personnel.
